(1) 실질적 경영자의 횡령
법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 횡령한 경우 횡령을 묵인하거나 추인하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 그러나 횡령주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우에는 지출 자체를 사외유출로 보지 아니한다. 이러한 사실은 주장하는 법인이 입증해야 한다(대법 2007두23323, 2008.11.13.).
일반적으로 1인 주주이고 대표이사인 경우에는 횡령즉시 사외유출로 본다. 1인 주주가 아닌 경우에는 지분율, 상장여부, 횡령사실을 인지한 후의 조치에 따라 케이스마다 사외유출로 보는 경우도 있고, 유보로 보는 경우도 있다.
| 구 분 | 사외유출로 보는 경우 | 유보로 보는 경우 |
|---|---|---|
| 요 건 | 대표이사 등의 의사를 법인의 의사가 동일하거나 경제적 이해관계가 일치하는 경우 | 대표이사 등의 의사를 법인의 의사로 볼 수 없는 경우 |
| 횡령액을 자산으로 계상한 경우 | 가공자산이므로 손금산입(△유보)하고, 손금불산입(상여)로 세무조정. 법인에게 상여에 대한 소득금액변동 통지를 하므로 법인이 원천징수 의무를 짐 | 자산으로 인정하므로 세무조정 없음 |
| 회수불능으로 확정되어 비용으로 처리한 경우 | 손금불산입 | 손금인정 |