2) 창업중소기업관련 주요쟁점별

지방세법상의 창업은 「중소기업창업 지원법」 제2조제1호에 따른 창업을 의미하기 때문에 이는 중소기업을 새로 설립하는 것을 말한다. 이 경우 창업의 범위는 『중소기업창업지원법시행령』 제2조 제1항에서 창업은 다음에 해당하지 아니하는 것으로서 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 말한다.

여기서 창업의 범위를 규정하면서 ｢중소기업을 원시적으로 새로이 설립할 것｣을 의미함에 있어서는 현존하지 아니하는 기업을 설립하는 것을 의미하며 기존 기업이 새로이 다른 사업을 하는 경우 그 다른 ｢사업｣ 기준 측면에서 보면 새로운 사업으로서 창업이라 할 수가 있으나 ｢기업｣ 기준 측면에서 보면 업종을 추가한 것에 불과한 것이다.
따라서 현행 조세특례제한법상 창업의 범위에 대하여 보면 ｢열거적 공제방식｣으로 창업의 범위를 정하고 있는 것이다. 즉 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것이라는 전제하에 지방세특례제한법 제100조 제6항 각호에 열거된 사항은 그와 같은 방식으로 창업을 하더라도 창업으로 보지 아니한다는 의미가 된다.

그러므로 창업의 범위는 ｢중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것｣이므로 ①기업의 설립행위＋② 사업의 개시행위라는 2가지 요건을 충족하되 그 요건을 충족하였다고 하더라도 동조 제6항 각호에 열거된 사항은 창업으로 보지 아니한다는 의미이다.

같은 종류의 사업의 범위는 「통계법」 제22조제1항에 따라 통계청장이 작성·고시하는 한국표준산업분류상의 세분류를 기준으로 한다. 이 경우 기존 업종에 다른 업종을 추가하여 사업을 하는 경우에는 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 미만인 경우에만 같은 종류의 사업을 계속하는 것으로 본다.

그러나 지방세특례제한법 제100조 제6항 각호에서 창업의 범위에서 제외하고 있는 유형에 해당하는 경우에는 창업의 범위에서 제외하고 있기 때문에 중소기업창업지원법상의 창업의 범위와는 달리 지방세특례제한법상의 창업에서 제외하는 범위를 기준으로 판단하여야 한다

따라서 창업을 판단함에 있어서 ‘창업’이란 실질적으로 중소기업을 새로 설립하여 사업을 개시하는 것을 가리키고, 창업에 해당하는지 여부는 궁극적으로 신규 사업 창출의 효과가 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.¹⁾

예를 들면 법인(A)이 창업을 한 후 A법인의 대표(B)가 동종업종에 해당하는 사업을 별도로 개인인 법인대표(B)가 영위하는 경우 창업에 해당하는 것인가? 즉 사실상의 창업에 해당되는지 여부가 쟁점이다.

이는 거주자가 하던 사업을 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하는 경우에는 새로운 신규 사업의 창출효과가 없기 때문에 창업으로 볼 수가 없는 것이다. 그러면 거주자는 그냥 둔 채 별개로 거주자가 새로이 법인을 설립하여 거주가자 영위하였던 동종의 사업을 창업하였다면 이 경우도 창업에 해당되는 것인지 여부가 쟁점인 것이다.

창업여부는 『각각의 사업자를 기준』으로 별도로 판단하여야 하기 때문에 개인사업자로서 사업자등록을 하여 창업을 하였고, 사업개시 당시 「지방세특례제한법」 제100조 제6항 각호의 경우에도 해당되지 아니한다면, 개인사업자가 법인을 설립하여 법인사업체를 개인사업자와 다른 장소에서 동종의 사업을 개시하였다 하더라도 개인사업자와 법인사업자는 법률상 별개이기 때문에 법인사업자가 창업의 요건에 해당되는 이상 취득세 등의 감면대상이 되는 창업중소기업으로 보는 것이 타당한 것이다.²⁾

그리고 매출처가 동일하다는 사실만으로 창업에 해당되지 아니한다고 단언할 수는 없지만 통상적으로 개인사업자의 매출처와 법인사업자의 매출처 현황이 서로 다른 점 등에 비추어 개인사업자와 법인은 사업의 동질성을 인정하기 어렵다면 법인은 개인사업자와는 다른 별도의 법인을 설립하여 신규사업을 영위하는 것으로 보는 것이다.³⁾
따라서 개인사업자가 기존의 사업을 폐업하지 아니한 채 별도의 신규법인을 다른 장소에서 설립하고, 기존 개인사업장과의 인적, 물적 연계성 전혀 없으며, 한국산업표준분류표상 다른 업종을 영위하는 경우에는 창업으로 인정한다.⁴⁾