3. Control의 요소 : 힘
3) 실질적인 권리(Substantive right) vs 방어권(protective right)
- 힘을 보유하는지의 판단시 오직 실질적인 권리만을 고려
- 실질적인 권리란? 보유자가 그 권리를 행사할 실제 능력(practical ability)을 보유하는 경우
<권리를 행사할 수 있는 실제 능력의 존재여부 판단(substantive right)>
① 보유자의 권리행사를 방해하는 장애물이 존재하는가?
(경제적, 영업상 포함)
- 재무적 불이익(financial penalties)
- 높은 전환가격 또는 행사가격
- 제한적인 행사기간
- 법규나 정관, 규정에서 행사를 허용하는 제도의 부재
- 행사를 위한 정보력의 부족
- 보유자의 권리행사를 방해하는 운영상의 장애
- (예 : 전문적인 용역을 제공할 다른 당사자의 부재)
- 권리행사를 방해하는 법적 요건 또는 규제
② 권리 행사에 둘 이상의 당사자의 동의가 필요한 경우, 그 권리를
행사할 수 있도록 하는 실질적인 장치(mechanism)이 존재하는가?
- 권리를 행사하는데 동의를 요구할 당사자가 많을수록, 그러한 권리는 실질적일 가능성이 낮음
- 의사결정자와 독립적인 이사회가 존재하는 경우, 그러한 권리는 실질적인 권리가 될 가능성이 높음
③ 권리의 보유자가 권리의 행사로 효익을 얻을 것인가?
- 잠재적 의결권의 행사가격이나 전환가격이 in-the-money인 경우
- 행사를 통해 투자자와 피투자자 사이의 시너지 효과가 예상되는 경우 등
- 방어권(Protective right) :
관계기업에 대한 힘을 갖게 하지는 않지만 방어권을 보유하고 있는 당사자의 이익을
보호하기 위해 설계된 권리
- 지배력에 영향을 주지 못함
- 주로 근본적인 변화와 관련, 예외적인 상황과 연동 - 예)
- 대여자의 손실을 보호하기 위한 차입자의 특정행위를 제한하는 대여자의 권리
- 정상적인 영업수행 과정에서 요구되는 수준보다 훨씬 큰 규모의 자본적 지출 또는 지분증권, 채무증권의 발행을 승인하는 비지배주주의 권한
- 차입자가 명시된 대출상환 조건을 위반시 자산을 압류하는 대여자의 권리